عیوب فسخ نكاح حصرى یا تمثیل با تكیه بر مبانى اجتهادى استاد مطهرى
اسماعیل آبادى
نكاح, از جمله قراردادهاى مقدّسى است كه در همه جوامع بشرى به دیده احترام بدان نگریسته مى شود, زیرا در پى این قرارداد, كوچك ترین نهاد جامعه, خانواده, پدید مى آید و سرنوشت افراد در آن رقم مى خورد. از این رو, مستحكم نگه داشتن این نهاد و جلوگیرى از گسست رشته و پیوندهاى آن به دلیل هرگونه عیب و بهانه اى ضرورى مى نماید; تزلزل پایه هاى خانواده و از بین رفتن آن, زیانى بس سنگین براى جامعه در پى دارد كه باید از آن دورى گزید.
از سوى دیگر, نباید از دیده دور داشت كه خانواده, كانون مهر و محبت است و افراد, در آن به یكدیگر عشق مى ورزند و پدر و مادر, مهر و محبت خود را به پاى فرزندان مى ریزند. حال اگر این مهم نیز به دلیلى میسّر نگردد بلكه مهر و محبت, جاى خود را به كینه, نفرت و دشمنى دهد و خانواده به كانون كشمكش و درگیرى تبدیل شود, ناگزیر پیوندهاى زناشویى نیز از هم خواهد گسست.
با این همه, لزوم پایبندى به عقد, اقتضا مى كند كه رشته عقد نكاح در موارد خاصى از هم بگسلد كه آن موارد از این شمار است: طلاق و فسخ به دلیل وجود عیب.
طلاق اختصاص به مرد دارد, ولى فسخ به دلیل وجود عیب اختصاص به یك طرف ندارد و هر یك از دو طرف مى توانند با استناد به آن, فسخ عقد را بخواهند. با وجود این, درباره تعداد عیوب و این كه آیا عیوب مختصّ زن است یا مرد و یا آن كه به هر دو اختصاص دارد, اختلاف نظر بسیار است.
آیا عیوبى كه در باب نكاح مطرح مى شود, حصرى است یا تمثیلى؟ به دیگر سخن, آیا عیوب نكاح به همان موارد برشمرده شده, منحصر مى شود یا مى توان شمار دیگرى را بدان افزود, بویژه آن كه امروزه بیمارى هاى تازه اى شناخته شده كه در گذشته ناشناخته بوده و درمان ناپذیرى آنها نیز تاكنون مسلّم دانسته شده است. بنابراین, آیا مى توان ابتلاى به بیمارى هاى درمان ناپذیرى چون ایدز و سرطان را نیز عیب دانست و در واقع, آیا دامنه عیوب به این بیمارى ها نیز تسرّى مى یابد و ابتلا به این دسته از بیمارى ها موجب فسخ مى شود؟ آن گاه دامنه این تسرّى تا كجاست؟ آیا ابتلا به هر بیمارى را عیب مى توان دانست؟
البته پاسخ به پرسش نخستین مهم ترین و بنیادى ترین موضوع مورد بحث این نوشتار است و پاسخ گویى به پرسش دوم خود جاى دیگرى را مى طلبد, ولى درباره پرسش نخست باید گفت: پاسخ گویى به این پرسش, مستلزم افكندن نیم نگاهى به فقه مذاهب و نیز بازخوانى منابع و دیدگاه هاست تا بدین وسیله, حكمى شایسته به دست آید. در این راستاست كه تلاش مى شود تا با استفاده از مبانى اجهادى شهید مطهرى, نمود بحث دوچندان گردد.
فقیهان شیعه و اهل سنّت, از دیرباز به بررسیِ حصرى یا تمثیلى بودن عیوب موجبِ فسخ نكاح پرداخته اند; هر دسته به راهى رفته اند:
دسته اى, عیوبِ موجب فسخ نكاح را حصرى برشمرده اند و عیوبِ ویژه اى را موجب فسخ نكاح دانسته اند, و گروه دیگر با تمثیلى برشمردن عیوب, آن دسته از عیوب شایع امروزى, مانند: ایدز, سرطان و… را نیز موجب فسخ یاد مى كنند. اكنون باید دید, در فقه شیعه به كدام سو مى توان گرایید.
1. تعریف عیب
فقیهان شیعى, در كهن ترین و مشهورترین تعریف ها, هر فزونى و كاستى را از خلقت اصلى عیب دانسته اند; چه این فزونى یا كاستى به صورت زایده اى عینى باشد, مانند آن كه زوجه یا زوج یك انگشت نداشته باشد یا یك انگشت بیشتر داشته باشد, و یا این كه به صورت صفتى عارضى باشد, مانند آن كه زوج یا زوجه, بیمار باشد و تب كند.1 این تعریف كه خاستگاهش اخبار و روایات است, مورد انتقاد فقیهان متأخر قرار گرفته و تعریف هاى دیگرى از آن ارائه شده كه هر كدام بركنار از انتقاد نیست.
در فقه اهل سنت نیز برخى بر این باورند كه (منظور از عیب, نقص بدنى یا عقلیِ یكى از زوجین است, به گونه اى كه زندگى زناشویى را بى فایده یا نابسامان سازد.)2
2. دیدگاه مذاهب
همان گونه كه پیش تر گفته آمد, مذاهب فقهى در پاسخ به این پرسش كه آیا عیوب موجب فسخ نكاح, حصرى است یا تمثیلى, با یكدیگر هم داستان نیستند; گروهى مطلقاً بر این باورند كه عیب هیچ نقشى در فسخ ندارد و یكسره تأثیر عیب در فسخ را نفى مى كنند و گروه دیگر, بر این باورند كه تنها عیوب ویژه اى موجب فسخ نكاح مى شود و سرانجام, گروه دیگرى كه به درستى اندیشیده اند و به حصرى بودن عیوب نگراییده اند و عیوب ویژه اى را برنشمرده اند بلكه هرگونه عیبى را كه خانواده را كانون تنفّر و دشمنى سازد, موجب فسخ نكاح برشمرده اند.
الف. ظاهریان: این دسته از فقیهان مسلمان بر آن باورند كه هیچ گونه عیبى موجب فسخ نكاح نمى شود, چه در زوجه وجود داشته باشد و یا در زوج و چه پیش از عقد باشد و یا پس از آن, زیرا از كتاب و سنت, دلیلى نرسیده كه عیب را موجب فسخ برشمرَد و عیب, به فرد سالم اجازه و حق مى دهد كه از دیگرى جدا شود و رشته ازدواج را بگسلد. در واقع, دیدگاه هاى صحابه این مهم را برمى تابد كه طرف سالم حقّ جدایى دارد و این دیدگاه ها, حجّت و دلیل به شمار نمى آید, زیرا این دیدگاه ها, حاصل اجتهادهاى آنان است و چه بسا در این راه به این اشتباه رفته اند. شوكانى, از جمله فقیهانى است كه در كتاب نیل الأوطار, چنین دیدگاهى را بیان مى كند.3
ب. در مقابل دیدگاه پیشین, گروه دیگر معتقدند: هر عیبى كه در یكى از دو زوج وجود داشته باشد و با وجود آن عیب, هدف و مقصود زناشویى (تناسل, ایجاد مودّت و محبت میان دو طرف) حاصل نیاید و یا آن كه دو طرف به دلیل آن عیب از یكدیگر متنفّر شوند, سبب حقّ خیار مى گردد, زیرا عقد بر پایه سلامت و عارى بودن از عیوب منعقد شده است. پس با وجود عیب, خیار ثابت مى گردد; شریح قاضى, ابن شهاب زهرى و أبوثور خلاف از این دسته اند.4 در واقع, باورمندان به این دیدگاه به نوعى به شروط بنایى و اراده متعاقدان توجه كرده اند و اراده دو طرف را بررسیده اند كه آیا وصف سلامت را مدّ نظر داشته اند یا نه و با استقراى ناقص, ضابطه اى كلّى پیش كشیده اند. بنابراین, نمى توان انتقاد كرد كه: شاید همه افراد به این وصف عنایت نكنند و اثبات خلاف این ضابطه و معیار كلى, نیاز به كار دادرسى دارد.
ج. جمهور فقیهان اهل سنّت, قائل به تفصیل شده اند. به باور آنان هر عیبى موجب فسخ نیست و عامل جدایى به شمار نمى آید و تنها عیوبى موجب و عامل جدایى تلقّى مى گردد كه به هدف اصلى ازدواج خلل وارد آورد و یا آن كه به زیانى انجامد كه طرف مقابل آن را برنتابد. بدین ترتیب, این دسته به راهى میانه رفته اند و البته در تعداد این عیوب و شماره آن نیز میان آنان اختلاف نظرهایى وجود دارد; برخى از این صاحب نظران, مانند ابوحنیفه و ابویوسف معتقدند: عیوبى كه با تناسل ناسازگار و مانع زاد و ولد باشد, مانند: عنن, جب و خصاء موجب فسخ مى شود, زیرا غایت و هدف پیمان زناشویى, حفظ نسل است و اگر این هدف برآورده نشود, ناگزیر عقد باید گسسته شود, ولى در میان این گروه, برخى معتقدند كه جنون, جذام, برص را هم باید به عیوب پیشین افزود كه سایر پیشوایان هم این دیدگاه را تأیید كرده اند و سرانجام, مالكیان سیزده عیب را برشمرده اند كه موجب فسخ مى شود.5
ناگفته نماند كه در برخى از دیدگاه هاى رایج در میان حنفیان, بر این نكته تكیه شده است كه تنها زن حقّ فسخ دارد, زیرا مرد با توسّل به طلاق مى تواند از ورود زیان به خود جلوگیرى كند, ولى زن راه كارى پیش رو ندارد. از این رو, خیار فسخ, بهترین راه براى دورى جستن از زیان است, ولى این نكته در دیدگاه هاى دیگر مكاتب دیده نمى شود و حقّ خیار براى دو طرف در نظر گرفته شده است.6
3. حصرى بودن عیوب
پیش تر آمد كه جمهور فقیهان اهل سنّت معتقدند كه عیوب موجبِ فسخِ نكاح, حصرى است و تنها تعدادى از عیوب موجب فسخ نكاح مى گردد, زیرا:
الف. هدف از ازدواج, حفظ و بقاى نسل است و اگر معلوم گردد كه این هدف برآوردنى نیست, بقاى عقد نكاح فایده اى ندارد و این رشته باید از هم بگسلد;
ب. زندگى با فرد معیوبى كه براى مثال مبتلا به جذام و برص, زیان آور است; آن هم زیانى بى پایان كه جز با جدایى از آن نمى توان گریخت, زیرا پابرجا بودن رشته و پیوند زناشویى براى فرد سالم هم زیان آور است و براى جلوگیرى از ورود زیان به او باید اجازه داد تا از این زیان در امان مانَد و فسخ, بهترین راه براى جلوگیرى از ورود زیان است.7
ج. عیوب, در اخبار و روایاتِ وارد شده و نیز در كلام صحابه, حصرى دانسته شده است. بنابراین, توسعه آن روا نیست.8
4. ارزیابى و نقد ادلّه
نگاهى به ادله گروه مخالف روشن مى سازد كه این ادلّه چندان استحكامى ندارد و انتقادپذیر مى نماید, زیرا:
الف. اگر در عیوبِ موجب فسخ تأمل كنیم, درمى یابیم كه این عیوب, اوصافى هستند كه علت و معناى موجود در آنها تعقّل مى پذیرد. به دیگر سخن, این عوارض كه مانع محقق شدن اهداف ازدواج است, تعلیل و تعقّل مى پذیرد و فردى نمى تواند بگوید كه این عیوب تعبّدى بوده, حكمت و علت آن بر ما پوشیده است, زیرا اگر به دلیل مشروعیت فسخ به واسطه این گونه عیوب بازگردیم, درمى یابیم كه نص یا نصوص درستِ موجود, به علت معیّن موجبِ فسخ اشاره كرده است.9 بنابراین, با دریافت این گونه علت ها, مى توان آن را به سایر عیوب نیز تسرّى داد و آن را موجب فسخ دانست,10 زیرا یا این علت در همه مواردِ مورد تسرّى وجود دارد و یا آن كه علّت موجود در عیبِ مورد تسرّى, بس شدیدتر و قوى تر مى نماید. براى مثال: بیمارى جذام واگیردار و زیان بار است و همین علت, در بیمارى ایدز نیز وجود دارد و بلكه زیان بار بودن ایدز بسى جبران ناپذیرتر و خطرناك تر است.
ب. نگاهى به ادلّه مخالفان روشن مى سازد كه آنان به عموم ادله (لاضرر) و (لاحرج) تمسك جسته اند و به مدد آن به حصرى بودن عیوب حكم داده اند. با این همه, نباید دور از نظر داشت كه نخستین دادرسى هاى صورت گرفته درباره جدایى دو زوج به دلیل وجود عیب, در زمان صحابه صورت گرفته است و صحابه, تنها به همان موارد مطرح و عیوب مورد نظر دو طرف حكم داده اند و داورى كرده اند, بى آن كه دیگر عیوب را مد نظر داشته باشند و یا به حصرى بودن عیوب تأكید كنند. بنابراین, نمى توان به استناد عمل آنان به حصرى بودن عیوب, حكم داد.
افزون بر این, برخى از این عیوب, امروزه شایع گردیده و در گذشته نبوده است تا صحابه بدان توجه كنند و در آن باره فتوایى دهند. بنابراین, نصّى درباره حصرى بودن عیوب, وجود ندارد و تنها از زمان صحابه به بعد, عیوب موجب فسخ نكاح بررسیده شده است. دیگر آن كه صحابه همان عیوب مطرح در روزگار خود و یا عیوبى را بررسیده اند كه نظر آنان در آن باره خواسته شده است و به دیگر عیوب توجه نداشته اند و یا آن كه اصلاً در روزگار آنان آن عیوب, شایع نبوده است. دیگر آن كه صحابه خود فقیه بوده اند و دیدگاه آنان نیز اجتهادى بوده است كه احتمال درستى و نادرستى آن به یك اندازه مى نماید و این دیدگاه نیز از سوى فقیهان پس از آنان پذیرفته شده است. این بدان معنى نیست كه همگان باید آن را بپذیرند و انتقادناپذیر است بلكه شاید فقیهى خلاف این دیدگاه اجتهاد كند, چنان كه در دوره صحابه نیز عمر به گونه اى اجتهاد و داورى مى كرده و حضرت على(ع) به گونه اى دیگر.11
البته, نباید پنداشت كه دیدگاه صحابه حجّت و دلیل به شمار نمى آید و نمى توان بدان استناد كرد, زیرا صحابه نیز به اصل (لاضرر) و (لاحرج) عنایت داشته اند و با توجه به این دو اصل فتوى داده اند. بنابراین, فتواى آنان, مستند به دلیل معتبر بوده است12 و مى توان بدان عمل كرد و حجیّت دارد.
ج. هركس در فتواهاى صحابه و سلف تأمل كند, درمى یابد كه آنان عیوب را منحصر به تعداد ویژه اى ندانسته اند و تنها یك روایت موجود, بیان مى كند كه عیوب حصرى است, چنان كه عمر مى گوید:
(لاتُردُّ النساء إلاّ من العیوب الاربعة: الجنون, والجذام والبرص والداء فى الفرج.)
این روایت نیز از لحاظ روایى و سندى ضعیف است و در سلسله سند آن تنها ابن وهب, عمر و حضرت على(ع) قرار دارند و أصبغ آن را روایت كرده است, نه كس دیگر. افزون بر این, بنابر روایت ابن عباس, همه این عیوب آن گاه برشمرده خواهد شد كه پیمان زناشویى به صورت مطلق بسته شده باشد وگرنه در صورتى كه سلامت, زیبایى و … شرط شود و آن گاه خلاف آن ثابت گردد, حقّ فسخ وجود خواهد داشت.13
حال با چشم پوشى از ضعف روایى آن, باید گفت: روایت چهار عیب را برمى شمارد كه چهارمین عیب (الداء فى الفرج) عیبى جامع و كلى است و هر عیبى را كه موجب تنفّر از دیگرى یا مانع از تحقّق مهرورزى و محبّت ورزیدن به یكدیگر و نیز حفظ نسل گردد, دربر مى گیرد.14
از این روست كه ابن قیم جوزى و استادش ابن تیمیه, به سختى با حصرى دانستن عیوب موجب فسخ, مخالفت ورزیده اند:
(بسنده كردن به دو یا شش یا هفت یا هشت عیب… دلیلى ندارد. پس كورى, گنگى و لالى, بریده بودن دو دست یا دو پا و یا یك دست یا یك پا, از جمله بالاترین عیوب موجب نفرت و بیزارى است و نگفتن آن و سكوت كردن در آن باره از زشت ترین تدلیس ها و غش هاست كه با دین منافى است و اطلاق عقد منصرف به سلامت است و در واقع, چیزى كه در شرع, شرط دانسته شود, بسان آن است كه در عرف هم شرط دانسته مى شود… و مطابق قیاس, هر عیبى كه موجب نفرت طرف مقابل شود و مانع تحقق مقصود نكاح, مانند رحمت و مودت گردد, موجب خیار است, چه نكاح مهم تر و اولى تر از بیع است… و هر كه مقاصد شرع را در منابع و مصادیق آن بررسد و عدالت و حكمت و مصالح شرع را به نیكى, این دیدگاه را پسندیده, از گراییدن بدان نمى هراسد و درمى یابد كه به قواعد دین نزدیك تر است.)15
سرانجام آن كه برخى از صاحب نظران معتقدند: آنچه ابن قیم و ابن تیمیه گفته اند, گفته اى نو در فقه اسلامى نیست, زیرا كاسانى به محمد بن حسن (شیبانى) نیز چنین سخنى را نسبت داده است كه گفته: به نظر من, زوج از هر عیبى مانند: جنون, جذام, برص و… كه هم زیستى با او را تحمل ناپذیر مى سازد باید بركنار و برىء باشد. از این روست كه محمد بن حسن به هنگام شمارش عیوب, آن را به صورت تمثیلى برمى شمارد.16
بنابراین, باید بر آن بود كه عیوبِ موجبِ فسخِ نكاح, نه حصرى كه تمثیلى است و این دیدگاه با اصول و قواعد فقهى و نیز با مقاصد و حكمت شریعت سازگار مى نماید و حتى عادلانه تر این است كه هر یك از دو زوج با پى بردن به عیب طرف مقابل بتواند از ورود زیان به خود جلوگیرى كند و چنانچه این حق به فرد سالم داده نشود, بى گمان زیان به او مى رسد كه با عدالت و قسطى كه در شرع آمده است, ناسازگارى دارد.17
بدین ترتیب, در صورتى كه زوج عقیم باشد, عادلانه نیست زنى را كه دوست دارد فرزندى داشته باشد و بدو عشق ورزد, از این نعمت محروم كرد تا با مردى بزید كه عقیم است. چگونه مى توان مادرى را از این نعمت محروم كرد, در حالى كه همسانان و همسالان خود را مى بیند كه فرزندانى دارند و آنان را به گرمى در آغوش مى گیرند و محبت مى كنند18 و یا چگونه مى توان از زنى خواست كه در زیر یك سقف در كنار مردى معتاد زندگى كند و سالم بماند و یا برعكس, از مردى خواست تا با همسرى معتاد زندگى كند بى آن كه به حرام افتد19 و سرانجام, چگونه و با چه دلیلى مى توان پذیرفت كه زنى با شوهرى مبتلا به ایدز زندگى كند و سلامتى خود را در این راه از دست ندهد؟
حاصل آن كه امروزه برخى از قانون هاى احوال شخصیه, عیوب موجب فسخ نكاح را حصرى ندانسته اند و به تمثیلى بودن گراییده اند20 و حتى در برخى از كشورها كه عیوب, حصرى دانسته شده است, حقوق دانان بر آن انتقاد كرده اند.21 گویى روند قضایى به راهى هماهنگ با دیدگاه هاى حقوق دانان مى رود. در همایش هاى برگزار شده, این حق براى دو زوج در نظر گرفته شده است كه بتوانند از همسر مبتلا به ایدز خود جدا شوند و حتى در توجیه دیدگاه پیشین, فرد مبتلا به ایدز (مرده) دانسته شده, زیرا بیمارى ایدز, كشنده است و اساساً از طریق تماس جنسى منتقل مى گردد. بنابراین, باید راه انتقال آن را بست كه جدایى بهترین راه است.22
5. دیدگاه شیعه
فقیهان شیعه نیز مانند سنّیان از دیرباز عیوبِ موجبِ فسخ نكاح را بررسیده اند و به طور كلى بر این باورند كه میان عیوب ویژه مردان و زنان تفاوت است; یعنى چهار عیب در مرد موجب فسخ مى شود: جنون, حضاء, جب, و عنن, و عیوبى كه در زن موجب حقّ فسخ براى مرد مى گردد, عبارت است از: قرن, جذام, برص, افضاء, جنون, اقعاد, كورى و نابینایى از هر دو چشم.
به دیگر سخن, چنین مى نماید كه فقیهان شیعى نیز حصرى بودن عیوب موجب فسخ نكاح را باور دارند و كمتر فقیهى به تمثیلى بودن گراییده است.
الف. ادله مشهور: 1. نصوص و اخبار رسیده, همگى بر آن دلالت دارد كه عیوب مذكور در باب نكاح, حصرى است, زیرا این گونه اخبار با (انّما) آمده كه در فارسى (این است و جز این نیست) معنى مى شود و پرسش و پاسخ آمده در متن روایت, با هم مطابقت و سازگارى كامل دارد; از امام پرسیده مى شود: مردى با زنى ازدواج مى كند و پس از آن روشن مى گردد كه زن عورا [یك چشم] است و پیش از ازدواج نیز درباره آن چیزى نگفته, امام پاسخ مى دهد: نكاح فسخ و زن برگردانده نمى شود كه نكاح تنها به دلیل برص (پیسى), جذام [خوره] و دیوانگى و عفل فسخ مى گردد.23
بنابراین, در حالى كه پرسش و پاسخ با یكدیگر مطابقت دارد و امام درست همان پرسش را پاسخ مى دهند و به چیز دیگرى اشاره نمى كنند, پاسخ خود را نیز با واژگان حصر بیان مى فرمایند. بدین ترتیب, معلوم مى گردد كه روایات حصر را بیان مى كند و حتى در برخى از روایات, تنها چند عیب بیان شده و امام چیزى بر آن نیفزوده و سیاق و ساختار روایت به گونه اى است كه تمثیلى بودن از آن برنمى آید.24
2. بنابر اجماع فقیهان, تنها عیوب ویژه اى حقّ فسخ را پدید مى آورد و در واقع, این عیوب حصرى است و نه تمثیلى.25
3. بنابر اصل لزوم, با انعقاد قرارداد نكاح, این قرارداد میان دو طرف لازم الاجرا مى شود و دو طرف ناگزیر بدان موظف خواهند بود. و باید آن را اجرا كنند و نمى توانند با اندك بهانه اى از اجراى مفاد قرارداد سرباز زنند و قرارداد را نادیده گیرند. در واقع, اصل لزوم بر روابط دو طرف حاكم است و آنان ملتزم هستند كه قرارداد را اجرا كنند.26 بنابراین, باورمند شدن به تمثیلى بودن عیوب با این اصل ناسازگار مى نماید و باید از آن پرهیز كرد. بدین ترتیب, تنها با وجود دلیل خاص مى توان در غیر موارد متیقن, حكم لزوم را نادیده گرفت كه چنین دلیلى هم وجود ندارد.
ب. ارزیابى ادله مشهور: چنین مى نماید كه تنها دلیل متقن مشهور, وجود نصوص درست و صحیح است, وگرنه اجماع پیش گفته چندان اجماع درستى نمى نماید, زیرا همان گونه كه خواهد آمد برخى از فقیهان نامور شیعى, مانند: شهید ثانى و محقق كركى عیوب دیگرى را هم به جمع عیوب باب نكاح افزوده اند و در این راه, از نصوص دیگرى بهره جسته اند و حتى نصوص موجود نیز همه یكسان و برابر نیست. به دیگر سخن, نصوص موجود هم یكسره همه بر تعداد ویژه اى دلالت ندارند; برخى چند عیب را برشمرده اند و برخى دیگر, چند عیب متفاوت دیگر را و مشهور در این میانه, راهى را برگزیده اند كه به دسته اى معیّن و مشترك از عیوب پایان مى یابد. در واقع, آنان به قدر متیقّن بسنده كرده اند وگرنه عیوب موجود بیشتر از آن تعدادى است كه مشهور گفته اند.
سرانجام آن كه اصل لزوم هم در برخورد با اصولى, مانند: (لاضرر) و (لاحرج) كه فقیهان بیان كرده اند, نمى تواند پایدارى كند. با این همه, در گذر از این مرحله و رسیدن به این دیدگاه كه عیوب مذكور در باب نكاح تمثیلى است, چه راه كارهایى وجود دارد؟
1. به حكم قاعده (لاضرر) هیچ كس نمى تواند از حقّ خود سوءاستفاده كند و به دیگرى زیان برساند. به دیگر سخن, مرد مى تواند با طلاق زن از ورود زیان به خود جلوگیرى كند. براى نمونه: اگر همسر او مبتلا به ایدز باشد, مرد مى تواند با طلاق او از زیان وارد به خود جلوگیرى كند. اگر زن نازا باشد و یا گروه خونى زن و مرد با هم نسازد, زن چه راهى پیش رو دارد تا از وضع موجود برهد و راهى دیگر پیش گیرد؟ اسلام به مرد اجازه نمى دهد كه با سوءاستفاده از حقّ خویش, به همسرش زیان برساند بلكه اگر ادامه زندگى با شوهر براى همسر زیانى در پى داشته باشد, اجازه مى دهد تا رشته و پیوند زناشویى را بگسلد و از مرد جدا شود و همسر دیگرى را برگزیند. زن نشاید كه در بلاتكلیفى بماند,27 زیرا اسلام دین دادگرى است و این گونه ستم كردن به زن, با دادگرى اسلام نمى سازد.28
2. بنابر حكم قاعده (لاحرج), چنانچه زندگى دو زوج در خانه به آرامش, صلح و صفا نگذرد و كانون مهر و محبت خانواده به كانون تنفّر و دل مردگى تبدیل گردد و زندگى زناشویى به سختى افتد, چنین پیوندى باید از هم گسسته شود. در واقع, اگر رابطه دو زوج در خانواده به خوبى و شایستگى برقرار نباشد, دوام چنین خانواده اى سود نمى بخشد و حتى ممكن است مشكلات جدّى ترى را نیز در پى آورد.
بنابراین, هنگامى كه دو طرف از یكدیگر متنفر باشند, هیچ قانونى نمى تواند آنان را به زور در زیر یك سقف نگاه دارد و آنان را به انجام وظایف زناشویى خود وادارد, زیرا خانواده, نهادى است كه مهر و محبت در آن به هم مى آمیزد و اجبار كردن دو زوج به تداوم آن نمى شاید.29
مطهرى, در تفسیر آیه 229 سوره بقره, با اشاره به این دو راه كار مى نویسد:
(از این آیات, یك اصل كلّى استفاده مى شود و آن این كه هر مردى در زندگى خانوادگى, یكى از دو راه را باید انتخاب كند: یا تمام حقوق و وظایف را به خوبى و شایستگى انجام دهد (امساك به معروف: نگهدارى به شایستگى) و یا علقه زوجیت را قطع كند و زن را رها نماید (تسریح به احسان: رها كردن به نیكى). شقّ سوم یعنى این كه زن را طلاق ندهد و به خوبى و شایستگى هم از او نگهدارى نكند, از نظر اسلام وجود ندارد. جمله سولاتمسكوهن ضرراً لتعتدواز همان شقّ سوم را نفى مى كند.)30
بنابراین, هیچ مردى نمى تواند با طلاق ندادن و اجبار زن به تداوم زندگى مشترك, زیانى به او برساند و یا عرصه را چنان بر او سخت گیرد تا زندگى برایش دشوار گردد, چه به عمد این كار را انجام دهد و یا آن كه شرایط به وجود آمده, زندگى را براى زن دشوار سازد:
(بعید نیست كه جمله فوق مفهوم اعمى داشته باشد; هم شامل مواردى بشود كه زوج عمداً و تقصیراً, زندگى را بر زن سخت و زیان آور مى كند و هم شامل مواردى بشود كه هرچند زوج تقصیر و عمدى ندارد, ولى به هر حال نگهدارى زن جز زیان و ضرر براى زن, چیزى نیست.)31
نتیجه آن كه شوهر مبتلا به ایدز نمى تواند با خودخواهى, همسر خود را طلاق ندهد, زیرا اسلام به او اجازه نمى دهد تا زیانى به همسر خود برساند و یا عرصه را بر او سخت و تنگ سازد, و همسر مى تواند با اثبات ضرر و یا حرج طلاق خود را از حاكم بخواهد.32
3. بنابر شرط بنایى, عموم ادلّه لزوم و وفاى به عهد, قرارداد نكاح را هم دربر مى گیرد, ولى نباید از یاد برد كه هنگامى كه دو طرف پیمان زناشویى مى بندند, آن را بر پایه اوصاف و ویژگى هاى مدّ نظر خود استوار مى سازند. به دیگر سخن, اراده دو متعاقد بر آن بوده تا با فردى سالم و بى عیب و نقص ازدواج كنند. بنابراین, هنگامى كه پیمانى بسته مى شود, با توجه به این شرط بوده و فقدان این وصف, حقّ فسخ را در پى خواهد داشت; یعنى هنگامى كه دو طرف به پیمان ازدواج گردن مى نهند و شرایط و صفاتى را مى پذیرند, دریافت عرف چنین است كه دو متعاقد بر پایه آن شرایط, تصمیم گرفته اند و بدان عنایت داشته اند. براى نمونه: هنگامى كه دو طرف ازدواج مى كنند, داورى عرف چنین است كه دو طرف شرط سلامت را در نظر داشته اند, زیرا اگر شوهر یا زن بیان مى كرد كه مبتلا به سرطان, تالاسمى و یا ایدز است, هرگز طرف مقابل به ازدواج با او تن درنمى داد, حال اگر پس از انعقاد عقد معلوم گردد كه شوهر و یا زن به بیمارى واگیردار و یا عیبى مبتلاست, باید به فرد حق داد كه به دلیل نبود شرط و وصف مورد نظر خود, بتواند نكاح را فسخ كند.33
4. همان گونه كه پیش تر آمد, در سخنان معصومان اقعاد كه به معناى زمین گیرى است, یك عیب برشمرده شده كه چنانچه زن بدان مبتلا باشد, مرد حق فسخ دارد. امّا در برخى از روایات (زمانت) آمده است كه برخى آن را به معناى (اقعاد) گرفته اند.34
با این همه, باید پذیرفت كه اقعاد و زمانت با یكدیگر متفاوت است, زیرا امام در ادامه مى فرمایند:
(وإن كنّ بها زمانة لایراها الرجال.)
در حالى كه زمین گیر بودن زن را بسیارى از مردان مى بینند و به چشم مى آید. بنابراین, منظور امام از زمانت, اعم از اقعاد بوده و اقعاد, روشن ترین و اظهر مصادیق آن است و مى توان بیمارى هاى مهلك و واگیردار را در این قالب ریخت و معتقد شد كه منظور از زمانت, هرگونه درد و بیمارى اى است كه فرد را از پاى بیندازد و خانه نشینش سازد و او را از انجام وظایف و كارهاى روزمره ناتوان كند و نیز آن كه حتى اگر فرد با مشقت بتواند كارهاى عادّى و روزمره خود را انجام دهد, زمانت بر آن صادق است و بیمارى هایى, مانند: ایدز و سرطان كه تنها در آخرین مراحل جایگزینى قطعى خود, فرد را از پاى مى اندازد, در گستره زمانت جاى مى گیرد. حتى نگاهى به این گونه بیمارى ها و سنجش آن با (عَرَج) روشن مى سازد كه این گونه بیمارى ها, خطرناك تر از عرج است. بنابراین, به طریق اولى وجود این گونه بیمارى ها در خود, براى طرف مقابل حقّ فسخ پدید مى آورد.34
امّا فتوى ندادن مشهور را در این باره, نمى توان دلیلى بر نادرستى این استدلال دانست, زیرا این گونه بیمارى ها یا در روزگار این فقیهان شیوع نداشته و یا آن كه براى آنان ناشناخته بوده است. از این رو, بدان فتوى نداده اند, و اگر آنان هم به واگیردار بودن و مهلك بودن چنین بیمارى هایى پى مى بردند و یا حتى در روزگار ما مى زیستند, چه بسا به چنین راهى مى رفتند و بدان فتوى مى دادند.
5. آن سان كه گفته شده است, كلام شیعى برخلاف سنّى, در مجموعه اعتزال جاى مى گیرد و به ضرورت ابتناى افعال الهى بر علل و اغراض و مصالح و مفاسد باورمند است و سرسختانه در برابر كسانى كه چنین بنایى را نپذیرفته اند, از حكمت الهى دفاع مى كند.
از سوى دیگر, این اندازه نیز پذیرفته شده كه اصل در معاملات, بر تعلیل و دریافت علت و حكمت احكام است و مذاهب مختلف فقهى با همه اختلاف نظرهاى موجود پذیرفته اند كه خلاف عبادات, عقل در معاملات به حكمت احكام پى مى برد و مى تواند علت آن را دریابد.35
بنابراین است كه فقیه هوشیارى چون شهید ثانى, با دریافت این مهم, جذام را به دیگر عیوب افزوده است و مى نویسد:
(و جذام به ضمّ جیم و آن بیمارى اى است كه با خشك شدن اندام ها و ریختن گوشت آن آشكار مى گردد. بنا به قول قاضى ابن براج و ابن جنید و صاحب مختلف الشیعه آن را نیكو دانسته است و محقّق كركى هم آن را تقویت كرده است. به دلیل عموم فرمایش امام صادق(ع) در صحیحه حلبى كه فرموده اند: (إنّما یردّ النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل). این درد و عیب هم زن را دربرمى گیرد و هم مرد را, مگر آن كه دلیلى آن را ویژه یك فرد بداند و نیز به دلیل این كه این درد ضرر و زیانى كه در شریعت نفى شده را به دنبال دارد, زیرا جذام (خوره) به اجماع پزشكان, از جمله بیمارى هاى واگیردار است و پیامبر هم فرموده اند: (آن سان كه از چنگال شیر مى گریزى از خوره اى بگریز!) بنابراین, باید راهى براى گریختن از فرد مبتلا به خوره باشد و جز خیار فسخ براى زن راهى نیست و نصّ و فتوى دلالت بر آن دارد كه مرد با وجود آن كه راهى چون طلاق براى جدایى در پیش دارد, مى تواند به خیار عیب نیز استناد كند, ولى زن چنین راهى ندارد و بنابراین, ابتلاى مرد به خوره به طریق اولى براى زن خیار فسخ در پى دارد.)36
بدین ترتیب, شهید ثانى پس از استناد به دلایل گوناگون, خوره را به دیگر عیوب مى افزاید و در پایان, به دیدگاه مشهور اشاره مى كند كه آنان باور دارند: خوره, عیب نیست, زیرا اصل لزوم و روایت غیاث ضبَّى بر آن دلالت دارد و سرانجام, دیدگاه نخستین را برمى گزیند و حتى در ادامه, پیسى را به خوره هم مى افزاید و بر این نكته تأكید مى كند:
(پیسى هم به خوره ملحق مى گردد, زیرا در نصّ صحیح هم بیان شده و در ضرر و ضرار با خوره برابر است و واگیردار هم هست; بنابراین شایسته است كه همراه آن بیان شود.)37
بدین ترتیب, شهید ثانى با دریافت علت حكم (زیان بار و واگیردار بودن بیمارى خوره و پیسى) آن را عیب موجب فسخ به شمار آورده است و البته بر این نكته هم تأكید دارد كه بزرگانى, چون: قاضى, علامه حلّى و محقق كركى هم به این راه رفته اند.
پس با استفاده از دستاوردهاى اصولیان, دریافت علت حكم و باورمند شدن به تعلیل و اصل دانستن آن در همه گستره ها, چه در عبادات و چه در معاملات, مى توان عیوب السنة را منحصر به همان عیوب مذكور در متن روایات ندانست و باور داشت كه عیوب جدیدى, مانند: ایدز, سرطان و بیمارى هاى مهلك دیگر, مى تواند موجب فسخ نكاح به شمار آید; همان گونه كه امروزه برخى از صاحب نظران بدان اشاره كرده اند.38
6. نتیجه
چنین مى نماید كه پذیرش تمثیلى بودن عیوب و محدود ندانستن عیوب به همان تعدادى كه مشهور فقیهان اشاره كرده اند, منطقى تر و عادلانه تر باشد, زیرا نگاهى به ادله مشهور روشن مى سازد كه ادله آنان حصرى بودن را برنمى تابد; زیرا از سویى, فقیهان به گفتارهاى معصومان بسنده كرده اند و آن را تمام واقعیت دانسته اند و به دیگر سخن, فقیهان شیعى براى جلوگیرى و احتراز از افتادن به گرداب قیاس, همواره به فرموده هاى معصومان بسنده كرده اند و كمتر به تعلیل پرداخته اند و به رغم آن كه متكلمان شیعى معتقدند: احكام الهى تابع مصالح و مفاسد است, فقیهان كمتر پى جوى علت احكام بوده اند و درست خلاف فقیهان سنى عمل كرده اند, در حالى كه سنّیان در پهنه كلام در مكتب اشاعره جاى مى گیرند و احكام الهى را تابع مصالح و مفاسد نمى دانند و از سوى دیگر, نباید دور از نظر داشت كه فقیهان, در گذشته به مسائل و موضوعات مطرح زمان خود پرداخته اند و هر فقیه, در روزگارى متفاوت با دیگرى زیسته و شرایط زمانى و مكانى آن با دیگرى متفاوت بوده است و در واقع, اگر این فاصله ها برچیده شود, چه بسا فتوى ها چندان تفاوتى با هم نكند و اگر فقیهى از گذشتگان در روزگار ما مى زیست و مشكلات كنونى را درمى یافت, ناگزیر فتوایى متفاوت با فتواى گذشته خود مى داد. بنابراین, اگر عیوب السنة در گذشته محدود بوده, امروزه با پیدایش بیمارى هاى تازه ـ كه دانش پزشكى هم به مهلك و كشنده بودن آنها پى برده است ـ نباید به دیدگاه مشهور تعصب ورزید بلكه باید براى درمان مشكلات راهى جست كه اگر این دسته از فقیهان هم خود زنده بودند, چنین مى كردند. بدین ترتیب, فتواى فقیه باید با احاطه كامل بر موضوعات و مسائل نو و زیستن وى در متن زندگى مردم و آشنایى با مشكلات و مصائب آنان همراه باشد,39 نه آن كه در گوشه اى نشیند و به دیدگاه هاى گذشتگان بسنده كند و به مسائل كهنه بیندیشد تا سرانجام, على الاقوایى را به على الاحوط تبدیل كند.40 هركس كه فتواى فقیهى را كه در میان مردم زیسته با فتواى فقیهى كه با بیرون از دنیاى مردمان زیسته, بررسد درمى یابد كه چگونه پیشینه هاى ذهنى فقیه و اطلاعات خارجى او از دنیاى بیرون, در فتواهایش تأثیر مى گذارد; به گونه اى كه فتواى عرب, بوى عرب مى دهد و فتواى عجم, بوى عجم را.41
اساساً, رمز اجتهاد, تطبیق دادن دستورهاى كلّى با مسائل جدید و حوادث متغیر است. مجتهد واقعى, این رمز را به دست مى آورد و درمى یابد موضوعات چگونه تغییر مى كند و پیرو آن چگونه حكم آنها عوض مى شود.42 بنابراین, فقیهان باید با توجه به تغییر موضوعات, راه را بر روى اجتهادهاى تازه بگشایند و اجتهادهاى گذشتگان را به بوته نقد كشند, نه آن كه یافته هاى آنان را مقدس شمارند, زیرا یافته هاى گذشتگان و پیشینیان حاصل اجتهادهاى آنان و فتواهایى است كه صادر كرده اند, نه آن كه نص به شمار آید و نقد آن ناروا, پس باید در فهم دین, سطحى رفتار نكرد و در آن ژرف اندیشید و همان گونه كه گفته شده است, (تفقّه) باید كرد تا به معنى و روح دستورها پى برد;43 چیزى كه در فقه شیعه كمتر بدان توجه شده است.
چنین مى نماید كه علت روى گردانى از تعلیل احكام و بى توجهى به حكمت احكام و پى جویى آن و نیز مقاصد شریعت در فقه شیعه, ترس از افتادن به قیاس است و آن جا كه اندك شائبه قیاس مى رود, فقیهان از آن دورى جسته اند, وگرنه چگونه ممكن است كه در كلام شیعى, افعال الهى را مبتنى بر عمل و اغراض مى دانند و در فقه, از پى جویى و یافتن علت احكام بازمانده اند و دست و پاى عقل باریك اندیش و تیزبین را بسته اند و دریافت عقل را ناكامل خوانده اند.
پى نوشت ها:
1. الروضة البهیة فى شرح اللمعة الدمشقیه, زین الدین الجبعى العاملى (شهید ثانى), تصحیح و تعلیق سید محمد كلانتر, (بیروت: دار احیاء التراث العربى, 1412/1992), ج3 / 473ـ474.
2. احكام الأسرة فى الاسلام دراسة مقارنة بین فقه المذاهب السنیة والمذهب الجعفرى والقانون, محمد مصطفى شلبى, (بیروت: دار النهضة العربیة, 1397هـ.ق)/ 567.
3. الزواج والطلاق فى الفقه الاسلامى, همو و محمد كمال الدین امام, (بیروت: مجد, 1416)/ 255.
4. همان.
5. همان/ 568; الزواج والطلاق فى الفقه الاسلامى, (بیروت: مجد, 1416)/ 255; مدى حریة الزوجین فى الطلاق فى الشریعة الاسلامیة, عبدالرحمن الصابونى, (بیروت: دارالفكر, 1968م), ج2 / 648 و660.
6. همان/ 569.
7. حق الزوجین فى طلب التفریق بینهما بالعیوب فى الشریعة الاسلامیة و قانون الاحوال الشخصیة, فؤاد جاد الكریم محمد و عبدالصبور خلف الله محمد, (القاهره: مكتبة مدبولى, بى تا)/ 126ـ127.
8. مدى حریة الزوجین فى التفریق قضاءً بحث مقارن فى الشریعة الاسلامیة والقانون, احمد حسن الطه, (بغداد: مطبعة العانى, 1975م)/ 268.
9. همان.
10. المفصل فى احكام المرأة والبیت المسلم فى الشریعة الاسلامیة, عبدالكریم الزیدان, (بیروت: مؤسسة الرسالة, 1415/1994), ج9 / 37ـ41.
11. مدى حریة الزوجین…/ 269ـ268 .
12. همان/ 270.
13. زاد المعاد فى هدی خیر العباد, ابن قیم الجوزیة, حققه و علّق علیه شعیب الأرنؤوط و عبدالقادر الأرنؤوط, (بیروت والكویت: مؤسسة الرسالة ومكتبة المنار الاسلامیة, 1408), ج5 / 184ـ 185.
14. مى حریة الزوجین…/ 269.
15. زاد المعاد فی هدی العباد/ 182ـ183.
16. الزواج والطلاق فى الفقه الاسلامى / 255 .
17. حق الزوجین فى طلب التفریق بینهما/ 135.
18. مدى حریة الزوجین/ 671ـ673; المفصل فى احكام المرئه/ 39 .
19 .حق الزوحین…/ 80ـ81.
20. قانون شماره25 مصوب 1920 مصر ماده9 و قانون حقوق خانواده لبنان, ماده122; الاحوال الشخصیة فى الشریعة الاسلامیة فقهاً وقضاءً (الزواج), عبدالعزیز عامر, (القاهره: دارالفكر العربى, 1404هـ.ق)/ 315 و319.
21. المرئه بین الفقه والقانون, الشیخ مصطفى السباعى, (بیروت: دارالورق, 1420)/ 114ـ 115.
22. http://www.Islamset.com/arabic/abioethics/aids/aids.html
سایت سازمان اسلامى علوم پزشكى كویت, مجموعه مقالات هفتمین همایش با نام (مشكلات اجتماعى بیمارى ایدز) (23ـ 25 جمادى الآخر 1414/ 6 ـ8 دسامبر 1993) با همكارى وزارت بهداشت كویت, مجمع فقه اسلامى جده و كتابخانه منطقه اى سازمان بهداشت جهانى در اسكندریه.
23. جامع أحادیث الشیعه, ج21 / 167ـ 168.
24 . النكاح, اراكى/ 457و458 (نشر نور نگار, قم, 1377 هـ.ش).
25 .مهذب الاحكام فى بیان الحلال و الحرام, السید عبد الاعلى السبزوارى, ج25 / 117, دفتر آیة اللّه سیدسبزوارى, قم, 1417 .
26. همان, ج25 / 124 ـ 120 .
27 .نظام حقوق زن در اسلام, مرتضى مطهرى/ 269, دفتر نشر فرهنگ اسلامى, تهران, 1353 هـ.ش.
28.همان / 216ـ 217.
29.همان / 283.
30. همان/ 323
31.همان.
32.همان / 324 ـ 325.
33 . الفقه و مسایل طیبه, محمد آصف المحسنى,(قم: بوستان كتاب,1382), ج1 / 267.
34 .توضیح المسائل, سید ابوالقاسم خویى, به نقل از پیشین/ 261.
35.همان / 262.
36 .فقه و چالش میان تعلیل و تعبد, حسین صابرى / 52 ـ 22, نشریه دانشكده الهیات دانشگاه فردوسى مشهد, ش57, پاییز1381 .
37 .الروضة البهیة, ج5 / 380ـ 383.
38.همان/ 384.
39 .الوجیز فى الفقه الاسلامى: احكام الزواج و فقه الاسرة, السید محمدتقى المدرسى/ 119, منشورات البقیع, تهران, 1415هـ.ق: (ابتلاى مرد به بیمارى اى كه موجب شود مرد به طور كامل و قطعى نزدیكى نكند, مانند بیمارى ایدز, اقوى آن است كه زن حق فسخ دارد) و همچنین, فصلنامه كتاب زنان, مصاحبه با آیت الله سید محمد تقى مدرسى, ش9به نقل از سایت:
http://www. iran women. org/ MAG/ shora/ 9/ 6. htm
(عیوب, محدود به همان عیوب [مورد اشاره فقیهان] نمى شود… از دیدگاه بنده, تسرّى حكم نسبت به عیوبى كه همان موجبات را براى خانواده مى آورد مى توان گفت بى اشكال است.)
40 .ده گفتار, مرتضى مطهرى/ 80, دفتر انتشارات اسلامى, قم.
41.همان/ 79.
42.همان/ 81.
43. همان/ 85.
منبع :فقه، شماره ( 39 )
منبع:
برچسب ها:حصرى, عیوب فسخ, عیوب فسخ نكاح, نكاح