نگاهى به قانون (تغليظ در قتل هاى در حكم شبه عمد)

كليد واژه ها: قتل عمد, انواع قتل ها, ديه قتل, تغليظ در حكم, ماه هاى حرام, ديه شبه عمد.
در جمهورى اسلامى ايران, اگر كسى داراى وسيله اعم از سوارى و غيره باشد و براى بيمه وسيله خودش به يكى از نمايندگى هاى بيمه هاى موجود در كشور مراجعه كند, به حتم اين عبارت را شنيده است كه ديه قتل در ماه هاى حرام يك سوم افزون تر از ماه هاى عادى است. شايد بسيارى از افراد, حتى نام ماه هاى حرام را هم به خوبى ندانند و به حتم از چرايى چنين تفاوتى بين ماه هاى حرام و غيرحرام خبر نداشته باشند, اما به حكم شهروندى به متابعت از اين قانون ملزم هستند. گاه تعدادى از اين افراد به پيشنهاد بيمه گرها وسيله خود را با مبالغ بالاتر بيمه مى كنند تا ا گر ناخواسته در ماه هاى حرام چنين اتفاقى پيش آمد, بتوانند با بهره مندى از اعتبار بيمه شان از گرفتارى رهايى يابند.
ابتدا متن قانون مصوّب را نقل و سپس به استدلالى كه براى اين قانون مطرح شده, اشاره و آن گاه نقد فقهى آن را به خوانندگان ارائه مى كنم. اين قانون داراى دو جزء است كه با در نظر گرفتن آن دو, نتيجه مزبور به دست مى آيد.
در قانون مجازات اسلامى مصوّب سال 1370 در ذيل ماده 299 چنين آمده است:
ديه قتل در صورتى كه صدمه و فوت هر دو در يكى از چهار ماه حرام (رجب, ذى القعده, ذى الحجّه و محرم) و يا در حرم مكه معظّمه واقع شود, علاوه بر يكى از موارد شش گانه مذكور در ماده 279 به عنوان تشديد مجازات بايد يك سوّم هر نوعى كه انتخاب كرده است, اضافه شود و ساير امكنه و ازمنه هر چند متبرك باشند, داراى اين حكم نيستند.1
چنان كه ملاحظه مى شود, اين حكم ظاهراً مربوط به قتل عمد است و به همين دليل براى موارد ديگر تبصره هايى به اين ماده افزوده اند. در ماده 295 تبصره 3 چنين آمده است:
هرگاه بر اثر بى احتياطى و يا بى مبالاتى يا عدم مهارت و عدم رعايت مقررات مربوط به امرى قتل يا ضرب يا جرح واقع شود, به نحوى كه اگر آن مقررات رعايت مى شد حادثه اى اتفاق نمى افتاد, قتل يا ضرب و يا جرح در حكم شبه عمد خواهد بود.2
اين بند مطلق است و حكم هر بى احتياطى يا سهل انگارى يا عدم مهارت و يا عدم رعايت مقررات, به حكم شبه عمد ملحق مى شود و از اين روى, حوادث ناشى از رانندگى ها هم مشمول اين قانون است.
براى روشن شدن بحث, نياز به تبيين امور زير است:
1. انواع قتل ها و تعريف هر كدام از آنها;
2. چرايى امتياز ماه هاى حرام;
3. هدف از تغليظ حكم;
4. دلايل فقهى تغليظ حكم قتل در ماه هاى حرام;
5. دلايل الحاق حكم شبه عمد به عمد در تغليظ حكم;
6. درستى و نادرستى قرار دادن امور ياد شده در تبصره 3 ماده 295 در ذيل حكم شبه عمد.

1. انواع قتل
قتل به چند شكل مى تواند اتفاق بيفتد. گاه شخصى به قصد كشت با ابزارى كه معمولاً براى اين كار مورد استفاده قرار مى گيرد, شخص ديگرى را به قتل مى رساند. در اين موارد, قاتل هم قصد انجام كارى و هم قصد كشتن فرد مورد نظرش را داشته و هم از ابزار خاص اين كار استفاده شده است. در اين مورد مى گويند قتل عمد اتفاق افتاده است.
اما گاه شخصى در صدد اقدام عليه فردى است, ولى قصد وى در حد كشتن نيست. به عنوان مثال, مى خواهد طرف مقابل را گوشمالى دهد و يا ادب كند و يا قصد شوخى با فردى را دارد, اما براى اين كار از ابزارى استفاده مى كند كه معمولاً براى كشتن به كار مى رود; مثلاً با اطمينان از اينكه اسلحه تهى از فشنگ است, آن را به سوى دوستش مى گيرد و ماشه را مى كشد, اما از بد حادثه گلوله اى در اسلحه بوده كه وى از آن خبر نداشته و در نتيجه, گلوله دوستش را از بين مى برد. در اين موارد به هيچ عنوان قصد قتل در كار نبوده و قاتل قصد ديگرى داشته, امّا ناخواسته قتل اتفاق افتاده است. در واقع, قاتل قصد انجام كار را داشته, ولى قصد قتل نداشته است. به مواردى از اين دست, قتل شبه عمد مى گويند.
در برخى موارد ديگر قتلى اتفاق مى افتد كه قاتل نه قصد قتل و نه قصد انجام آن كار را داشته, بلكه هدف او كار ديگرى بوده, اما از بد حادثه قتل تحقق يافته است. به عنوان مثال, فردى بالاى درختى براى چيدن ميوه اى مى رود, اما شاخه مى شكند و وى سقوط مى كند و در پاى درخت فردى وجود دارد كه سقوط كننده بر روى وى سقوط مى كند و در نتيجه آن شخص پاى درخت هم مى ميرد. در اين مورد, قاتل نه قصد كشتن فرد مزبور را داشت و نه قصد سقوط, بلكه هدف او چيدن ميوه بود, ولى بر اثر شكستن شاخه و افتادن بر روى آن فرد, اين قتل تحقق يافته است. به اين قتل, قتل خطا مى گويند. هر كدام از اين قتل ها احكام خاص خود را دارند كه در اينجا در پى تفصيل آنها نيستم.
فقيهان معمولاً در مبحث (قصاص و ديات) انواع قتل ها را بر مى شمرند كه نقل عبارت آنان نه لازم است و نه مفيد و از اين رو, فقط به يك نمونه بسنده مى كنيم. شيخ طوسى در كتاب مبسوط چنين مى آورد:
قتل سه گونه است: عمد محض و اين قتل بدين گونه است كه فرد با ابزارى كه غالباً كشنده است از قبيل شمشير, چاقو, خنجر, سنگ بزرگ, اقدام به قتل مى كند و او در قتل و در قصد عامد است; يعنى مى خواهد وى را بكشد. چنين كسى هرگاه در قصد و كار خود از روى عمد كارش را انجام دهد, كار او عمد محض است.
دوم خطأ محض است كه هيچ شباهتى به عمد ندارد; يعنى هم در كارش و هم در قصد خود مرتكب خطا شده است; از قبيل آنكه تيرى به سوى پرنده اى رها ساخته, ولى به انسانى برخورد كرده است.
سوم عمد خطا و يا شبه عمد است كه هر دو اصطلاح به يك معناست و اين در صورتى است كه شخص در كارش قصد عمدى داشته, اما در قصدش اشتباه كرده است. در كارش قصد عمدى داشته, يعنى مى خواسته ديگرى را بزند, اما با ابزارى بوده كه غالباً كشنده نيست; از قبيل تازيانه و يا عصاى نازك. خطاى در قصد به اين معناست كه وى مثلاً قصد تأديب, ترساندن و يا آموزش داشته, اما طرف مقابل بر اثر آن مرده است. اين فرد در كارش عامد بوده, اما در قصدش اشتباه كرده است.3
فقيهان براى تحقق هر كدام از اين عناوين, شرايط و اوصافى را ذكر كرده اند كه مى توان به منابع فقهى مراجعه كرد.4

2 . چرايى امتياز ماه هاى حرام
فرهنگ عربى, فرهنگ قبيله اى و مبتنى بر جنگ, دفاع, غارت و يورش, و از اين رو, جنگ در ميان قبايل, رفتارى عادى و روزمره بود. بسيار اتفاق مى افتاد كه به بهانه اى واهى و بى اساس, جنگى طولانى ميان دو يا چند قبيله به وجود مى آمد.
زنان, كودكان و سالخوردگان, در اين جدال ها بيشترين زيان را مى ديدند. گاه اموال و دارايى هاى قبيله اى به طور كامل به غارت مى رفت و زنان و كودكانشان به اسارت و بردگى برده مى شدند. شرايط سخت و دردناكى بر قبايل تحميل مى شد. سنّت ديرينه جنگ و جدال در ميان قبايل, گسترده ترين حوزه اى بود كه فرهنگ و ادبيات جامعه قبيله اى را شكل مى داد. در اين فرهنگ, ادبيات و شعر در وصف دلاورى ها, شمشير زن ها, اسبان چابك, شمشيرهاى برنده, قتل و غارت, اسارت زنان و كودكان قبايل ديگر , تبيين ترس و وحشت قبايل دشمن, بيان زشتى ها و عيوب دشمن و امثال آن بود.
در اين قبيل زندگى, هرگز آرامش و آسايش وجود نداشت و ترس و دلهره همواره بر افراد قبيله حاكم بود. پيامدهاى طبيعى اين فرهنگ, در كارهاى زشت و قبيحى چون: زنده به گور كردن دختران به سبب ترس از اسارت آنان, و تحقير زنان, كودكان و كهن سالان به علت عدم نقش در دفاع از قبيله نمود مى يافت و در مقابل, بار سنگين دفاع بر دوش شمشير زنان قبيله بود. در چنين شرايط وخيم زندگى, اندك خردمندان قبايل, به اين فكر افتادند كه با ايجاد سنّتى, چندين ماه, جنگ و جدال را متوقف سازند تا مردم مدت كوتاهى از سال را بتوانند در آرامش زندگى كنند. اين ماه ها را ماه هاى حرام ناميدند و جنگ در اين ماه ها ممنوع گشت. اما اعراب خشن جاهلى كه تمام هويت خود را در جدال و جنگ مى ديدند, گاه ماه هاى حرام را جابه جا مى كردند, بدين گونه كه گاه رئيس قبيله كه در پى هجوم و حمله به قبيله اى بود, تصميم مى گرفت آغاز ماه هاى حرام را با تأخير يك يا چند ماهه اعلام كند. اين كار كه در قرآن به عنوان (نسى) نام برده شده است, مورد نكوهش قرار گرفته است. قرآن اين جريان را چنين گزارش مى كند:
در حقيقت شمار ماه ها نزد خدا, از روزى كه آسمان ها و زمين را آفريد, در كتاب خدا دوازده ماه است. از اين (دوازده ماه), چهارماه, (ماه) حرام است. اين است آيين استوار. پس در اين (چهارماه) برخود ستم مكنيد, و همگى با مشركان بجنگيد, چنان كه آنان همگى با شما مى جنگند, و بدانيد كه خدا با پرهيزكاران است. جز اين نيست كه جابه جا كردن (ماه ها), فزونى در كفر است كه كافران به وسيله آن گمراه مى شوند. آن را يك سال حلال مى شمارند و يك سال حرام مى دانند تا با شماره ماه هايى كه خدا حرام كرده است, موافق سازند و در نتيجه آنچه را حرام كرده (برخود) حلال گردانند. زشتى اعمالشان برايشان آراسته شده است, و خدا گروه كافران را هدايت نمى كند.5
خداوند متعال براين سنت عربى در خصوص تحريم جنگ در چهار ماه حرام نه تنها صحّه گذاشت, بلكه با به كارگيرى واژه (و لاتظلموا) تا حدودى در مفهوم آن توسعه داد و افزون بر آن, از هر گونه تفسيرى كه موجب سوء استفاده از اين سنت حسنه شود, منع كرد. (نفى ستم بر خويش) كه در آيه تأكيد شده, به واقع توسعه دايره حرمت مورد نظر در آيه است و اعمال ستم كارانه ديگر غير از جنگ را هم شامل مى شود كه براى شناخت مصاديق آن بايد به روايت و سنّت نبوى مراجعه كرد. در هر صورت, تأييد سنت مزبور از سوى خداوند متعال, به منظور سوق دادن بشر به جامعه اى عارى از جنگ و جدال است. راز و رمز امتياز اين ماه ها نسبت به ماه هاى ديگر را بايد در علاقه خداوند به گسترش عدالت و پرهيز از تجاوز و غارت در بين انسان ها جستجو كرد. گسترش مفهوم و تعدّد مصاديق رفتارهاى نكوهيده در ماه هاى حرام از نگاه د ينى موجب شده است تا جنايت هاى ديگر نيز در اين ماه ها زشتى و نكوهيدگى فزون تر داشته باشند و پاره اى از كيفرها و مجازات هاى مقرّر در شرع در اين ماه ها به اعتبار حرمت شكنى ماه هاى مزبور, فزونى يابند. از اين فزونى در شرع به عنوان (تغليظ) يا (تشديد) حكم ياد مى شود.

3. هدف از تغليظ حكم
اينكه در اين ماه ها پاره اى از احكام و مجازات ها تغليظ و تشديد مى گردند, تقريباً مورد اتفاق فقيهان مذاهب گوناگون است و در بحث از دلايل فقهى تغليظ حكم از آن سخن خواهيم گفت. اما آنچه در اين قسمت در پى آن هستيم, بررسى هدف از تغليظ حكم در اين ماه هاست. تغليظ حكم در دايره مجازات هاى تنبيهى و تأديبى قرار دارد و همچون (حدود) نيست كه نتوان علت حكم را به خوبى استنباط و فقط به ملاك حكم بسنده كرد. از اين رو, مى توان با بررسى ديدگاه فقيهان و مستندات آنان به علت اين تشديد پى برد. يافتن علت حكم ما را در توسعه و تضييق دايره حكم يارى خواهد كرد و در بحث مورد نظر كار آمد است; زيرا اگر علت حكم فراچنگ آيد, در جايى كه علت آن وجود ندارد و يا هدف مورد نظر آن علت تحقق پيدا نمى كند, نمى توان از اين حكم تنبيهى و تأديبى بهره گرفت.
در سخن فقيهان و نيز مستندات آنان, اين عبارت به عنوان علت ديده مى شود: (چون حرمت را شكسته است).6 از اين عبارت استفاده مى شود كه هدف از تغليظ حكم جنبه بازدارندگى آن است; يعنى شرع اسلام از آن روى در ماه هاى حرام, حكم ديه را تغليظ كرده است كه مردم به اهميّت اين ماه ها بيشتر توجّه كنند و در اين ماه ها دست به جنايت نزنند. پاره اى از فقيهان بر اساس همين امر, تغليظ را تعميم و در موارد غير منصوص هم به تغليظ حكم فتوا داده اند; زيرا آنان در اين موارد هم نوعى هتك حرمت مى بينند. از جمله اين موارد وقوع قتل در حرم الهى و يا مشاهد يكى از امامان است كه مرحوم شيخ در نهاية 7 آن را ذكر كرده است. مرحوم صاحب جواهر مى نويسد:
الحاق مرقدهاى منوّره به آن در تغليظ ـ چنان كه محتمل نهايه و بلكه فهم افراد زيادى از عبارت نهايه آن است ـ بعيد نيست; گرچه ابن ادريس با حمل عبارت شيخ به غير حرم به فقدان دليل از كتاب, سنت و اجماع, احتمال مزبور را رد كرده است, اما مشخص است كه تغليظ مزبور به دليل هتك حرمت است كه در حرم ها تحقق آن فزون تر است و به همين جهت, از مرحوم مقداد اين ديدگاه با استدلال به تنقيح [مناط] نقل شده است و تنقيح كننده آن عقل و اولويّت عرفى است; چون مرقدها (ى ائمه) افضل از مكّه اند و در نتيجه افضل از حرم هستند.8
اين استدلال صرف نظر از اينكه نتيجه و ديدگاه آنها را بپذيريم, اين نكته را يادآور مى شود كه علت حكم تغليظ, حرمت شكنى مقدسات است و هدف از آن بازداشتن انسان ها از ارتكاب جنايت و جرم در اين موارد است. اگر اين برداشت درست باشد, بايد دايره حكم را به مواردى محدود كنيم كه اولاً, مرتكب فعل, قصد انجام آن را دارد و ثانياً, اجراى حكم, موجب بازدارندگى شود. اين دو مطلب به طور قطع در مورد قتل عمد مصداق پيدا مى كند و قتل خطأ محض قطعاً مصداق آن نيست و در شبه عمد, مى توان به تحقق و عدم تحقق آن استدلال كرد و به تعبير ديگر, از ديد افرادى مى تواند هر دو امر در مورد قتل شبه عمد مصداق پيدا كند و در نگاه افراد ديگرى تحقق آن دو بعيد باشد.
در هر صورت, در شبه عمد, به تحقيق و بررسى فزون تر نياز است, اما در قتل هايى كه در تبصره 3 بند 259 آمده است, آيا اين علت و هدف وجود دارد؟ و آيا قصد و بازدارندگى در اين موارد مصداق پيدا مى كند؟ ترديد بسيارى درباره آن وجود دارد. تدوين كنندگان ماده و تبصره ياد شده به طور حتم به اين نكته توجه داشته اند كه قتل, ضرب يا جرح ناشى از بى احتياطى يا بى مبالاتى و يا عدم مهارت و عدم رعايت مقررات مربوط به امرى, شبه عمد نيست و به همين دليل, آن را در حكم شبه عمد تلقى كرده اند. به يقين راننده اى كه مثلاً از روى بى احتياطى, صدمه اى بر كسى وارد مى كند, هرگز در انديشه شكستن حرمت ماه هاى حرام نيست و حتى شايد ماه هاى حرام را هم نشناسد تا بخواهد حرمت گذارى و يا حرمت شكنى كند. به راستى, چند درصد از افراد جامعه ما ماه هاى حرام را مى شناسند؟ برداشت بسيارى از افراد جامعه, از ماه هاى حرام مورد نظر اسلام, ماه هاى محرم و ماه رمضان است و آن هم نه به دليل حرمت جنگ و جدال در اين ماه ها, بلكه به خاطر شهادت امام حسين(عليه السلام) در ماه محرم و ايام روزه دارى و شهادت اميرمؤمنان (عليه السلام) در ماه رمضان.
از اين رو, نمى توان به كسى كه در ماه هاى حرام تصادف مى كند, نسبت قصد حرمت شكنى در ماه هاى ياد شده را داد. از طرف ديگر, هيچ كس نمى خواهد تصادف كند و همان گونه كه عنوان (تصادف) گوياست, تصادف امرى غيراختيارى و يا دست كم غير مقصود است. پس با تغليظ حكم در اين ماه ها هرگز نمى توان از تصادف جلوگيرى كرد و يا دست كم از مقدار آن كاست و بالاتر از همه آنكه تغليظ حكم براى پيشگيرى از جنايت است و كسى كه تصادف مى كند, مرتكب جنايت نشده است, بلكه امرى بيرون از اختيار و قصد او تحقق پيدا كرده و ابزارى كه به وسيله آن قتل يا جرح حاصل شده, هرگز براى قتل و جرح ساخته نشده است.
با ملاحظه اين امور مى توان گفت در قتل و جرح هايى كه در ماه هاى حرام بر اثر رانندگى اتفاق مى افتد, نه هدف از اجراى تغليظ حكم تحقق پيدا مى كند و نه علت حكم كه شكستن حرمت ماه هاى حرام است, وجود دارد.

4. دلايل فقهى
تغليظ حكم قتل عمد در ماه هاى حرام, امرى مسلم در ميان فقهاى اسلام است و دلايلى از سيره نيز بر آن دلالت دارد و از آيات نيز مى توان بر آن استدلال كرد و ظاهراً در اين امر ترديدى وجود ندارد. آنچه مورد بحث است,تغليظ و تشديد حكم در قتل شبه عمد و به تبع آن در قتل هاى در حكم شبه عمد است. فقيهان پيشين كه معمولاً در كتاب هاى خود مضمون احاديث را به عنوان نظريه فقهى شان مى آوردند, تغليظ ديه در قتل را مطرح كرده اند. مرحوم صدوق در المقنع نوشته:
اگر مردى, مردى را در ماه هاى حرام بكشد, بروى ديه و روزه دو ماه متوالى از ماه هاى حرام واجب است, و اگر در اين دو ماه, عيد و ايام تشريق داخل گشت, بايد روزه را بگيرد; چون اين روزه, حقى است كه بر او لازم شده است.9
اين مطلب مضمون روايتى است كه به دو گونه نقل شده است و در ادامه درباره آن بحث خواهيم كرد وظاهراً همين روايت مبناى فتواى فقيهان گشته است. مرحوم شيخ طوسى در كتاب الخلاف مى نويسد: (ديه خطأ در ماه حرام و در حرم تغليظ مى گردد). وى پس از نقل ديدگاه ديگر فقيهان و مذاهب, طبق معمول مى نويسد:
دليلنا إجماع الفرقة و اخبارهم و أيضاً طريقة الإحتياط;
دليل ما اجماع شيعه و اخبارشان و نيز رعايت احتياط است.10
فقها اجماع هاى شيخ طوسى را درالخلاف, به مفهوم اجماع متداول و معتبر در بين شيعه نمى گيرند. بنابراين تنها دليلى كه باقى مى ماند, مسئله اخبار است كه بدان خواهيم پرداخت و اما مسئله رعايت احتياط جاى بحث دارد و مى توان گفت كه شايد احتياط در خلاف آن باشد; زيرا اثبات حقى افزون بر حق ثابت, بدون دليل محكم نمى تواند روشى احتياط آميز باشد.
مرحوم علامه در مختلف الشيعه مى نويسد:
شيخ در دو كتاب مبسوط و خلاف گفته است كه ديه خطأ شبيه عمد در ماه حرام تغليظ مى گردد… و تغليظ در آن اين است كه ديه و ثلث ديه از هر جنس كه باشد, گرفته مى شود… . روايتى كه در تغليظ به ما رسيده است, روايت كليب بن معاويه از امام صادق(عليه السلام) است كه گفته: از امام شنيدم كه فرمود: هر كس در ماه حرام مرتكب قتل شود, يك ديه و ثلث آن بروى واجب مى گردد).11 بهتر است در تغليظ به آنچه مورد اتفاق است, بسنده كنيم. 12
از اين اظهار نظر علّامه درباره سخن شيخ, استشمام مى شود كه وى تغليظ در غير قتل عمدى در ماه هاى حرام را باور نداشت. مرحوم صاحب رياض درباره مسئله تغليظ در شبه عمد به طور مستقل بحث كرده است. در عبارت وى نكاتى است كه براى بحث ما راه گشاست. از اين روى , سخن وى را نقل مى كنيم:
گفته شده: (ظاهراً تغليظ, مختصّ به قتل عمد است, به دليل اصل و اختصاص اكثر فتاوا به قتل عمد; چون (فتواى خودشان را) به هتك حرمت تعليل كرده اند. ولى در اين گفته, نظر است; چون مقتضاى دو خبر عموم است و مرحوم حلى به آن تصريح كرده و گفته: گفتيم كه ديه در عمد محض و عمد خطأ, تغليظ و در خطأ محض هميشه تخفيف مى گردد, مگر در دو مورد مكانى و زمانى كه مكان حرم و زمان ماه هاى حرام بوده باشد كه به نظر ما ديه تغليظ مى شود; يعنى يك ديه و يك سوم ديه وجوب مى يابد) .
چنان كه ديده مى شود, ظاهر اين عبارت ادعاى اجماع است و نزديك به همين ديدگاه را ابن زهره دارد; چون حكم را به طور مطلق آورده و چيزى كه موجب تقييد به عمد باشد, نياورده و گفته است كه بر قاتل در حرم و يا در ماه حرام, يك ديه و ثلث واجب است … 13و اين همه, به دليل اجماع طايفه است.
عبارت فاضل در تحرير و ارشاد هم از نظر اطلاق چنين است. از اين رو, بعضى از اصحاب متأخر به عموم بر هر سه مورد تصريح و بدان ادعاى اجماع و نص كرده اند. 14
عبارت صاحب رياض تقريباً در بردارنده همه سخنان مربوط به تغليظ حكم در شبه عمد است كه در آن به مستندات حكم اشاره شده است. عمده مستندات در دو دليل (اجماع طائفه) و نيز (اخبار) منحصر است كه بايد تحليل شود.
در مورد اجماع بايد اين نكته مورد توجّه قرار گيرد كه چنين اجماعى اولاً وجود ندارد و اگر هم وجود داشته باشد, ناشى از همان روايت هاست و عبارتى كه از مرحوم صدوق نقل كرديم, به طور روشن بيانگر مدركى بودن اين اجماع است. صدوق, شيخ و ديگران با استناد به روايت, تغليظ را به شبه عمد تعميم دادند وفقيهان بعدى به مستند اين فتاوا توجه نكردند و از سخن فقيهان اجماع را استنباط كردند. مرحوم شيخ طوسى كه ادعاى اجماع فرقه را داشته مرحوم ابن ادريس كه تعبير (به نظر ما) را آورده و مرحوم صاحب رياض كه از آن,ادعاى اجماع استشمام كرده است, همگى برپايه برداشتى است كه از روايت انجام گرفته است. انتساب اجماع به افرادى چون ابن زهره و يا علاّمه در تحرير و ارشاد و امثال آن, چون در عبارتشان حكم را به قتل عمد مقيّد نكرده اند, انتساب چندان درستى نيست; زيرا وقتى گفته مى شود كه در قتل در ماه هاى حرام تغليظ حكم است, قتل, منصرف به قتل عمد است و جاى توّهم اطلاق يا عموم نيست تا گوينده مجبور به تقليد آن باشد. از اين رو, در اين مورد اجماع به هيچ وجه نمى تواند مستند براى تعميم حكم باشد و يگانه دليلى كه باقى مى ماند, روايتى است كه بايد مورد بررسى قرار گيرد.
در اين زمينه چند روايت وجود دارد. يكى روايت زراره از امام باقر(ع) است. اين روايت از دو طريق از زراره نقل شده كه در يكى از آنها على بن رئاب از زراره چنين نقل مى كند كه: از امام درباره مردى كه مردى را در ماه حرام به طور خطا كشته پرسيدم, فرمود: ديه بر او تغليظ مى گردد و بر او آزاد ساختن يك برده و يا روزه دو ماه متوالى از ماه هاى حرام واجب است. گفتم: در اين صورت, چيزى در اين (روزه گرفتن) وارد مى شود. پرسيد: چه چيزى؟ گفتم: روز عيد و ايام تشريق. فرمود: روزه بگيرد; چون حقى است كه (اداى آن) بر او لازم شده است.15
فقيهان معمولاً اين روايت را در مبحث روزه ايام عيد و در مبحث تغليظ حكم در ماه هاى حرام مطرح مى كنند. ذيل اين روايت چون با حرمت روزه عيد قربان در تعارض است, موجب بحث بسيار گشته است. بعضى آن را خبر شاذّى 16 شمرده اند كه نمى تواند با اخبار محكم در مورد حرمت روزه عيد قربان برابرى كند و از اين روى, آن را قابل عمل نشمرده اند. بعضى ديگر به دليل وجود سهل بن زياد در سند آن, آن را ضعيف دانسته اند 17 كه البته پاره اى ديگر يادآور شده اند كه روايت سند ديگرى دارد كه در آن به جاى سهل بن زياد, حسن بن محبوب است و ضعف آن را جبران كرده است, اما نبايد از اين نكته غافل شد كه در اين نقل هم سهل بن زياد وجود دارد; زيرا سهل آن را از حسن بن محبوب نقل كرده است.18 شيخ در تهذيب سند روايت را از سهل بن زياد شروع نمى كند, بلكه از حسن بن محبوب شروع كرده و همين موجب توهم نقل ديگر گشته است. 19
اين روايت در نقل ديگرى, از ابن عمير, از ابان بن تغلب, از زراره, از امام باقر(ع) نقل شده كه در آن به جاى عبارت (مردى, مردى را در ماه حرام به خطا كشته), اين عبارت آمده است كه: (مردى, مردى را در حرم كشته است). به طور حتم امام باقر (عليه السلام) يكى از اين دو عبارت را فرموده و زراره نيز يكى از آن دو را نقل كرده است, اما بعدها دو واژه (شهر) و (خطأ) در يكى از آن دو پيدا شده و يااين واژه از يكى از آن دو ساقط گشته است. در اين باره دو نكته درخور توجّه است: نخست آنكه در چنين مواردى تعارض ميان زيادى و نقيصه مطرح است; يعنى از مجموع روايت ها به دست مى آيد كه در قتل عمد در ماه هاى حرام, تشديد مجازات وجود دارد و نيز مى دانيم كه امام در مورد قتل عمد چنين مطلبى را گفته اند, اما اينكه اين سخن را در قتل شبه عمد هم گفته باشند, اصل, عدم آن است.
ممكن است كسى چنين گمان كند كه: (در اين خصوص بين اينكه راوى ها چيزى بر اصل گفته امام افزوده اند يا نه, تعارض وجود دارد و اصل عدم افزودن است; بنابراين عبارت خطأ هم از گفته هاى امام است). اما نبايد از اين نكته غافل بود كه نقل به معنا و تغيير دادن عبارت ها از سوى ناقلان باواسطه و يا گاه بدون واسطه چنان فراوان است كه چنين قانون اصولى در مورد سخن گزارشگران و راويان قابل اعمال نيست و فراوانى نقل به معنا, اين مطلب را به ذهن مى آورد كه اصل در روايت ها نقل به معناست و نقل دقيق واژه ها, از موارد استثنايى است كه اثبات آن نياز به دليل دارد.
اما عبارت دوم ( كه در روايت آمده: مردى, مردى را در حرم كشته است) ظهور در قتل عمد دارد و با تعليل تغليظ حكم نيز هماهنگ است; زيرا قتل عمد در حرم و يا ماه هاى حرام, هتك حرمت است و هتك حرمت, مجازاتى فزون تر مى خواهد. اما تشديد مجازات در شبه عمد كه عبارت اوّل بر آن دلالت دارد, با تعليل حكم هماهنگى ندارد; زيرا در شبه عمد قاتل نه قصد هتك حرمت را داشته و نه حتى قصد قتل را.
مشكل نقل دوم آن است كه درآن ابن ابى عمير از ابان بن تغلب نقل مى كند و نقل ابن ابى عمير از ابان ناممكن است و احتمالاً از سند, كسى افتاده است.20 اين ضعف را مى توان با استناد به اين امر كه مراسيل ابن ابى عمير همچون مسانيد است,21 جبران كرد. البته در نقل هايى ابن ابى عمير از ابان بن عثمان و او از زراره و زراره از امام صادق(ع) نقل مى كند كه اشكالى ندارد.22 برخى افراد به وجود ابراهيم بن هاشم در سند نقل دوم اشاره كرده و آن را موجب ضعف دانسته اند, اما نظريه غالب در مورد ابراهيم بن هاشم, تأييد او است.23
با توجه به اين مباحث, مى توان گفت كه اگر از ايراد موجود در ذيل هر دو نقل كه لزوم روزه گرفتن در عيد قربان را براى قاتل در ماه هاى حرام اثبات مى كند و اين با اصل حرمت روزه در اين روز منافات دارد, بگذريم و روايت را قابل عمل بدانيم, از اين روايت نمى توانيم براى اثبات تغليظ در حكم قاتل شبه عمد بهره بگيريم; زيرا مضمون اين روايت در دو نقل, مختلف است و يكى از نقل ها با تعميم مورد ادعا هماهنگ و يكى ديگر ناهماهنگ است و نقلى كه هماهنگ نيست, با ديگر روايت ها در اين مورد هماهنگ است. يكى از اين روايت ها روايت كليب بن معاويه است كه مى گويد: از امام صادق(ع) شنيدم كه مى فرمود: (هر كس در ماه حرام بكشد, ديه و ثلث ديه بر او است)24. نقل ديگر از طريق زراره است كه همين مضمون را از امام صادق(ع) نقل كرده كه به نظر مى رسد با روايت وى از امام باقر(ع) يكى است و احتمالاً بعدها در استناد آن به امام صادق (عليه السلام) يا امام باقر (عليه السلام) اشتباهى رخ داده است, و گرنه بعيد است كه يك روايت با يك مضمون و عبارت, از طريق يك شخص از دو امام نقل شده باشد; حتى به نظر مى رسد هر سه روايت ـ يعنى روايت زراره از امام باقر(ع) در خصوص قتل عمد و روايت وى از امام باقر(ع) كه در آن قتل خطا آمده و روايت وى از امام صادق(ع) كه در مورد قتل عمد است ـ همگى يك روايت باشند و اختلاف آنها ناشى از اشتباه راويان و يا ناسخان است. فقيهان متأخر به منظور احتياط و عدم خروج از شهرتى كه در اين خصوص وجود دارد و گويا ناشى از روايت زراره بنابر نقل سهل بن زياد است, تغليظ در حكم ديه در قتل شبه عمد را در ماه هاى حرام پذيرفته اند.
اما همان گونه كه گذشت اوّلاً, اين حكم مورد اختلاف است و اجماعى بر آن نيست. ثانياً, مستند آن روايتى است كه در اعتبار آن و دست كم در درستى نقل مضمون آن ترديد است و اين احتمال وجود دارد كه اصل روايت در مورد قتل عمد در ماه هاى حرام بوده است, اما در اين نقل واژه (خطا) افزوده شده است. ثالثاً, با هدف تغليظ حكم كه پيشگيرى از هتك حرمت ماه هاى حرام است, تناسبى ندارد; زيرا تأثيرى در اين پيشگيرى ندارد. رابعاً, علت و يا دست كم حكمت حكم در اين مورد وجود ندارد; زيرا كسى كه به طور شبه عمد در ماه هاى حرام مرتكب قتل شده است, نه تنها قصد هتك حرمت ندارد, بلكه قصد قتل هم ندارد. خامساً, گيريم كه اين حكم در مورد شبه عمد ثابت شده باشد, اثبات آن در مورد قتل هايى كه در ماده 295 آمده و آنها را در حكم شبه عمد شمرده اند, بسيار دشوار است; زيرا تعميم حكمى كه خودش محل مناقشه است, در موارد ديگر ترديد و ايراد فزون ترى خواهد داشت, به ويژه آنكه اين تعميم موجب مى شود تا كسى كه هرگز قصد انجام آن كار را نداشته, زيان مالى بيشترى ببيند و اين خلاف احتياط و اين تعميم, به معناى خروج ملكيت مالى از مالك اصلى آن و ورود به مالكيت فرد ديگرى است و در سببيّت چنين تعميمى براى ملكيّت جديد, جاى تأمّل جدى وجود دارد. به نظر مى رسد دقيق ترين سخن, كلام مرحوم فاضل هندى است كه مى نويسد:
والظاهر اختصاص ذلك بالعمد كما يشعر به عبارة النهاية و تعليل الأصحاب بالإنتهاك و يدل عليه الأصل فيقتصر فى خلافه على اليقين 25;
ظاهراً اين حكم به قتل عمد اختصاص دارد; چنان كه عبارت نهايه و تعليل آن از سوى اصحاب به هتك حرمت, به اين نكته اشعار دارد و اصل نيز بر آن دلالت مى كند و در مورد خلاف اصل, به موارد يقين اكتفا مى شود.
نتيجه آنكه اين حكم نه تنها در موارد مذكور در تبصره 3 ماده 295 مستند به دليل نيست, بلكه در موارد قتل خطا نيز از دلايل قابل دفاع برخوردار نيست و بايد تغليظ را فقط به قتل عمد در ماه هاى حرام, ويژه ساخت و اگر دليل قانع كننده اى بود, آن را به حرم الهى توسعه داد و در غير اين دو مورد, اثبات تغليظ واقعاً دشوار است. و هوالعالم بواقع الأمور.

پي نوشت ها:
1. قانون مجازات اسلامى, منصور جهانگير, تهران, نشر ديدار/ 94 ـ 95.
2. همان.
3. المبسوط, ج7, تصحيح محمدباقر بهبودى, تهران, المكتبة المرتضويه لأحياء آثار الجعفريه/ 115.
4. ر.ك: الوسيلة إلى نيل الفضيلة , ابن حمزه, تحقيق شيخ محمدالحسون, قم, كتابخانه آيت الله مرعشى, چ1, 1408ق/ 429.
5. سوره توبه, آيات 37 ـ 38.
6. قواعد الأحكام, حلى, ج7, انتشارات جامعه مدرسين, چ1 /667.
7. النهايه, ج3/ 404 و 406.
8. جواهر الكلام, ج 43, تهران, دار الكتب الاسلاميه, چ3, 1367/ 29.
9. المقنع, قم, مؤسسة الأمام الهادى, چ1, 1415/ 515.
10. كتاب الخلاف, ج5, تحقيق زير نظر: شيخ مجتبى عراقى, قم, انتشارات جامعه مدرسين, چ2, 1420/ 222.
11. مختلف الشيعه, ج9, قم, انتشارات جامعه مدرسين/ 464.
12. تهذيب الأحكام, ج 10/ 216, ح1.
13. السرائر الحاوى لتحرير الفتاوى, ابن ادريس, ج3, قم, انتشارات جامعه مدرسين/ 323.
14. رياض المسائل فى بيان احكام الشرع بالدلايل,سيد على طباطبائى, ج 14, قم, انتشارات جامعه مدرسين/ 186.
15.أصول من الكافى, تحقيق على اكبر غفارى, تهران, ج4, دارالكتب الإسلاميه/ 139.
16. مختلف الشيعه, ج3, قم, انتشارات جامعه مدرسين/ 513.
17. تذكرة الفقهاء , علاّمه حلّى, ج1/ 280, تهران, مكتبة المرتضويه لأحياء الآثار الجعفريه.
18.اكافى ج 4/ 139, ح 8.
19. مستند الشيعه فى احكام الشريعة, نراقى, ج 10/ 509, قم, آل البيت(ع), چاپ اوّل, سال 1415 هـ ق.
20. ابن ابى عمير از اصحاب امام رضا و امام جواد و ابان بن تغلب از اصحاب امام سجاد, امام باقر و امام صادق(ع) است و ابن ابى عمير, ابان را درك نكرده است.
21. جامع الرواة, ج 2, قم, كتابخانه آيت الله مرعشى / 51.
22. تهذيب الأحكام, ج 10.
23. جامع الرواة, ج2/ 38.
24. تهذيب الأحكام, ج 10, تهران, دارالكتب الاسلاميه/ 216, ح1.
25. همان .
منبع:http://www.shareh.com/persian/magazine/figh/53/03.htm